Repressalie und Höherer Befehl

Von Prof. Dr. Karl Siegert

I. Die Rechtsquellen des Völkerrechts in ihrer Entwicklung

Die Repressalien haben in der Haager Landkriegsordnung vom 18. Oktober 1907 keine Regelung gefunden.[1] Sie sind erst in Art. 2 Abs. 3 des Genfer Abkommens vom 27. September 1929 über die Behandlung der Kriegsgefangenen erwähnt worden. Dort ist ihre Anwendung auf Kriegsgefangene verboten worden. Ein allgemeines Verbot von Repressalien gegen Zivilpersonen hat erst die Genfer Konvention vom 12. August 1949 über den Schutz der Zivilpersonen in Kriegszeiten gebracht.[2] Diese bestimmt in Art. 33:

»Repressalien gegen die geschützten Personen und gegen ihr Vermögen sind verboten«.

Art. 34 ergänzt dies durch die Vorschrift, daß auch die Geiselnahme verboten ist. Es bestand also für die Zeit des zweiten Weltkrieges eine Lücke in den Konventionen für die Behandlung der Zivilpersonen.

Die Requisitionen sind in Art. 52 der Haager Landkriegsordnung vom 18. Oktober 1907 behandelt. Bei ihnen ist aber die seitherige Entwicklung über den Rahmen der Konvention hinweggegangen […][3].

Über den Einfluß des höheren Befehls auf die Rechtmäßigkeit oder Strafbarkeit des Verhaltens der Soldaten, welche eine Repressalie oder eine Requisition ausführen, finden wir überhaupt keine völkerrechtlichen Abkommen, wenn wir nicht die Abmachungen der Siegermächte im Londoner Statut vom 8. August 1945 als Völkerrecht anerkennen.

Unter diesen Umständen müssen wir über den Rahmen der Konventionen hinausgehen.

Die Rechtsvorschriften des Völkerrechts ergeben sich aus drei Quellen:

1. aus den internationalen Verträgen,

2. aus den internationalen Gewohnheiten als Ausdruck einer als Rechtsregel anerkannten allgemeinen Praxis,

3. aus den fundamentalen Prinzipien des Rechts.

Diese drei Quellen haben in der internationalen und nationalen Praxis und in der internationalen Rechtswissenschaft in zunehmendem Maße Anerkennung gefunden. Vor allem sei Art. 38 der Statuten dies Internationalen Gerichtshofs erwähnt. Ferner sei verwiesen auf die amerikanischen Urteile aus Nürnberg in den Fällen VII und XI, auf die Italiener Pallieri, Cavaglieri und Franecsco Rocco, den Franzosen Cavaré, den Österreichischen Autor Verdroß, den Dänen Alf Roß, die Deutschen Wilhelm Sauer, Ernst Sauer, Drost, Schütze, Schwarzenberger und andere.[4] Einige Schriftsteller, wie Anzilotti, Hyde, Guggenheim und Sibert erkennen nur zwei Rechtsquellen im Völkerrecht an, nämlich Verträge und Gewohnheitsrecht.[5] Wir brauchen aber auch die dritte Rechtsquelle, die fundamentalen Prinzipien des Rechts, als Ergänzung der Verträge und des Gewohnheitsrechts.[6]

Mit Hilfe dieser drei Rechtsquellen können wir eine Vereinigung erzielen zwischen dem älteren kontinentalen System, das seine Eigenart in dem geschlossenen logischen Aufbau seiner Grundsätze findet (Hauptvertreter Anzilotti) und der angloamerikanischen Völkerrechtswissenschaft, die sich an den praktischen Fällen orientiert.[7] So ist es möglich, auch neue Probleme des Völkerrechts systematisch zu erfassen und zu lösen, die den Verfassern älterer Abkommen noch nicht bekannt waren.

Das gilt vor allem für die Anwendung der Haager Landkriegsordnung von 1907. Als sie geschaffen wurde, gab es noch wenig Automobile, weder Panzerwagen noch Flugzeuge, weder Bombenteppiche noch Atomwaffen, und auch keinen totalen Krieg, bei dem der Zivilist aktiv und passiv zur Teilnahme herangezogen wird. So hat das Problem der Partisanen eine Bedeutung erlangt, die 1907 auch nicht annähernd vorauszusehen war. Ebenso sind die Bewohner der besetzten Gebiete, die nicht die Waffen ergriffen haben, in ganz anderer Weise den Einwirkungen des Krieges unterworfen worden, als das in früheren Kriegen nötig war. So hat das belgische Kriegsgericht in Lüttich ausgesprochen, daß gewisse Bestimmungen der Haager Landkriegsordnung völlig überholt seien.[8] In seiner Untersuchung über die Entwicklung des Rechts der kriegsmäßigen Besetzung zwischen 1863 und 1914 führt der Amerikaner Graber[9] im Jahre 1949 aus, man müsse prüfen, ob die in der Periode zwischen 1863 und 1914 erlassenen Vorschriften noch die tragenden Grundsätze des Völkerrechts auf dem Gebiete der kriegsmäßigen Besetzung ausdrücken, oder ob es nötig ist, ein ganz neues Gesetz zu schaffen, das die neuen Gesichtspunkte enthält, die dem Recht der kriegsmäßigen Besetzung in unserer Gegenwart entsprechen.

Nach dem amerikanischen Urteil im Falle V muß das Verhalten der Angeklagten in Beziehung zu den Umständen und Verhältnissen ihrer Umwelt geprüft werden:[10]

»Vernünftige und praktische Maßstäbe müssen angelegt werden«.

Das schon erwähnte amerikanische Urteil im Falle VII (Südostprozeß) spricht von den grundsätzlichen Prinzipien der Gerechtigkeit, die von den meisten Staaten angenommen worden sind.[11]

Es entwickelt sich aber nicht nur das Recht. Sondern auch das Urteil über die Tatsachen der jüngsten Vergangenheit ist einer Entwicklung unterworfen, die auf der Entdeckung neuer Geschichtsquellen beruht. Das herrschende Geschichtsbild von 1945 stimmt nicht mehr mit dem heutigen Geschichsbild überein.

Das klarste Beispiel hierfür ist der Krieg von 1940 in Norwegen. Im Nürnberger Prozeß wegen der Hauptkriegsverbrechen ist das Norwegenunternehmen als deutsche Aggression behandelt worden.[12] Die späteren Veröffentlichungen haben aber ergeben, daß weit vor den deutschen Plänen in England unter Churchill als Marineminister Pläne zum Angriff auf die Neutralität Norwegens vorbereitet worden sind.[13] Am 5. Februar 1940 hat der alliierte Oberste Kriegsrat beschlossen, 3-4 Divisionen nach Narvik in Nord-Norwegen zu entsenden.[14] In der Nacht zum 8. April 1940 sind in norwegischen Hoheitsgewässern durch britische und französische Seestreitkräfte Minen gelegt worden.[15] So haben die englische und die französische Regierung schon vor den Deutschen einen Angriff auf Norwegen und seine Neutralität vorbereitet und teilweise verwirklicht. Infolgedessen ist das Geschichtsbild des Internationalen Militärgerichtshofs in Nürnberg zum Fall Norwegen falsch gewesen. Wir müssen daher verlangen, daß hier beide Seiten mit gleichen Maße beurteilt werden.

Man kann noch einen Schritt weitergehen und mit dein sog. Tu-quoque-Prinzip einen Grundsatz des Völkerrechts außerkraftsetzen, wenn auch die Gegenseite ihn verletzt. Der Internationale Militärgerichtshof hat den Grundsatz zugunsten des Admirals Dönitz hinsichtlich der Führung des uneingeschränkten U-Boot-Krieges angewendet, als der amerikanische Admiral Niemitz bekundete, daß auch seine Streitkräfte auf dem pazifischen Ozean den U-Boot-Krieg uneingeschränkt geführt hatten.[16] Das amerikanische Urteil im Falle XII (OKW-Prozeß) hat ausgesprochen, daß auch Deutsche nicht für eine Handlung bestraft werden dürfen, die bei Amerikanern, Engländern, Franzosen oder Russen nicht zu einem Strafverfahren oder einer Verurteilung führen würde.[17] Leider ist der Grundsatz nur höchst unvollkommen durchgeführt worden.

Der Tu-quoque-Grundsatz ist gefährlich, weil er zur Auflösung von völkerrechtlichen Grundsätzen führen kann, während wir umgekehrt ein Völkerrecht aufbauen müssen. Wenn aber zwei Kriegführende eine Rechtsnorm ständig außer Anwendung lassen, ist die Frage der Fortentwicklung des Rechts in Form der desuetudo zu prüfen.[18] Dann hat das Gewohnheitsrecht das Völkerrecht geändert.

Il. Rechtmassige Repressalien

a) Begriffsverwirrungen

Die vorstehenden allgemeinen Bemerkungen waren erforderlich, weil wir eine feste Grundlage schaffen mußten, bevor wir den Irrgarten des Repressalienrechts betreten konnten. Hat doch der leider zu früh verstorbene Kriminalist Franz Exner vor dem Internationalen Militärgerichtshof in Nürnberg erklären können, daß nur in einen Punkte für das Repressalienrecht Sicherheit bestehe, daß Repressalien gegen Kriegsgefangene unzulässig seien und daß alles andere bestritten und keineswegs geltendes Völkerrecht sei.[19]

Schon die Bestimmung der Begriffe ist oft unklar. Insbesondere werden die Begriffe der Kollektivstrafe, der Geiseln, der Retaliation und der Repressalien oft miteinander vermengt. Sie lassen sich aber klar trennen.

Die Kollektivstrafe sühnt eine konkrete individuelle Tat durch eine Strafe gegen eine Gesamtheit von Personen, denen eine Mitverantwortung für die Tat zur Last fällt. Liegt diese Mitverantwortung nicht vor, so ist die Kollektivstrafe nach Art. 50 der Haager Landkriegsordnung von 1907 verboten.[20]

Vielfach wird auch der Ausdruck Retaliation gebraucht. Hierbei handelt es sich um die Beantwortung einer völkerrechtswidrigen Maßnahme durch eine gleiche Gegenmaßnahme.[21]

Für die Repressalie hat die Begriffsbestimmung von Oppenheim-Lauterpacht am meisten Anerkennung gefunden.[22] Nach ihr liegt eine Repressalie in Kriegszeiten vor, wenn ein Kriegführender gegen einen andern eine Vergeltung ausübt mit Mitteln, die sonst unrechtmäßige Akte der Kriegsführung sind, durch die er den Gegner, seine Organe und die Angehörigen seiner Steitkräfte zwingen will, rechtswidrige Kriegshandlungen aufzugeben und in Zukunft die Grundsätze rechtmäßiger Kriegführung einzuhalten.

Aus dieser Begriffsbestimmung geht besser als aus den meisten andern[23] hervor, daß die Repressalie keine in die Vergangenheit gerichtete Strafe oder Vergeltung für begangenes Unrecht ist.[24] Sie nimmt vielmehr eine völkerrechtswidrige Handlung der Gegenseite als Voraussetzung und Grund, um von ihr in Zukunft ein völkerrechtsmäßiges Verhalten zu erzwingen.[25]

Die Repressalie unterscheidet sich von der Kollektivstrafe dadurch, daß sie sich gegen Angehörige des Feindstaates ohne jede Rücksicht auf deren Verschulden richtet, während die Kollektivstrafe dies Verschulden gerade voraussetzt.[26] Dieser Unterschied wird mehrfach übersehen. So spricht das amerikanische Urteil im Falle IX[27] erst von »reprisals« und dann von der »general penalty« des Art. 50 der Haager Landkriegordnung. So kommt das Urteil zu falschen Schlußfolgerungen für die Repressalie, die »reprisals«.[28]

Ein weiterer Unterschied zwischen der Repressalie und der Kollektivstrafe liegt darin, daß die erstere ein künftiges Verhalten des Gegners erstrebt,[29] während die Kollektivstrafe ihre Rechtfertigung und ihren Rechtsgrund nur in der begangenen Straftat findet. So kann man vielleicht die Kollektivstrafe mit der Kriminalstrafe, die Repressalie mit der polizeilichen Maßnahme vergleichen.

Von der Notwehr unterscheidet sich die Repressalie dadurch, daß sie eine vollendete völkerrechtswidrige Tat voraussetzt, die Notwehr nicht. Sie hat mit ihr gemeinsam, daß beide künftige Rechtsverletzungen verhindern wollen.

Wenn eine Repressalie in die Freiheit oder in das Leben von Personen eingreift, überschneidet sie sich mit der Geiselnahme. Außerhalb unserer Prüfung bleiben die sogenannten Vertragsgeiseln, die bei einem völkerrechtlichen Vertrage genommen wurden, um seine Durchführung zu sichern, ebenso die Geiseln, die zur Durchsetzung von Requisitionen, Kontributionen usw. genommen wurden.[30] Dagegen gehören in unseren Bereich die Sicherheitsgeiseln, d. h. die erzwungenen Bürgen für ein rechtmäßiges Verhalten der Gegenpartei.[31] Diese Geiseln haften mit ihrem Leben und werden im Falle völkerrechtswidrigen Verhaltens ihrer Partei zu Opfern von Repressalien. Wenn Personen erst nach einer Tat zu Repressalienzwecken verhaftet werden, dann dürfen wir nicht mehr von Geiseln sprechen.[32] Dann handelt es sich um Repressalgefangene.[33]

Bei den Erörterungen in der Literatur über die Zulässigkeit von Geiselerschießungen handelt es sich stets um die Frage, ob die Tötung als Repressalie zulässig ist. In diesem Punkte ist also das Problem der Geiselerschießung mit dem Problem der rechtmäßigen Repressalie identisch.[34]

Wir wenden uns nunmehr der Frage zu, ob Repressalien und Tötungen von Sicherheitsgeiseln bis 1949 zulässig waren. Da hier die Gewohnheiten und das Gewohnheitsrecht eine große Rolle spielen, soll zunächst ein Blick auf die Anwendung der Repressalien in der bisherigen Praxis geworfen werden.

b) Repressalien von 1863 - 1951

Das amerikanische Urteil im Südostprozeß (Fall VII) hat angenommen,[35] die Deutschen hätten als Erste Repressalgefangene und Sicherheitsgeiseln getötet. Das läßt sich indessen leicht widerlegen.

Betrachten wir zunächst die Zeit bis zum Beginn des ersten Weltkrieges.

Schon am 30. Juli 1863 hat der amerikanische Präsident Lincoln die Hinrichtung von Kriegsgefangenen als Vergeltung für die Tötung von Negern angedroht; General Sherman hat 54 Kriegsgefangene hinrichten lassen als Repressalie für die Ermordung von 27 eigenen Soldaten, deren Leichen mit der Aufschrift »Tod den Plünderern« gefunden worden waren. – Während des russisch-türkischen Krieges von 1877 ließ der russische Befehlshaber von Thessalien die Einwohner von Häusern, an denen auf russische Soldaten geschossen worden war, an den Türen ihrer Häuser aufhängen.[36]

Auch Geiseln sind in erheblichem Umfange in den Kriegen des 19. Jahrhunderts genommen worden, so in den italienischen Kriegen von 1848/49 und 1859, im Krimkrieg und in den deutschen Kriegen von 1864 und 1866, desgleichen von den Franzosen in Algier, von den Russen im Kaukasus und von den Engländern in ihren Kolonialkriegen,[37] aber auch im deutsch-französischen Kriege von 1870/71.[38] Hier wie auch im Burenkriege sind besonders Geiseln für die Begleitung von Eisenbahnzügen genommen worden.[39]

Im ersten Weltkriege hat sich hinsichtlich der Geiselnahme und auch der Tötung von Geiseln eine feste Gewohnheit herausgebildet, da sowohl die Deutschen, wie die Russen und die Franzosen (im Elsaß) unbeteiligte Personen als Sicherheitsgeiseln genommen haben.[40] Über Geiseltötungen durch die Bulgaren berichtet Hyde.[41] Nach Hackworth hat die französische Regierung im Jahre 1918 für eine Völkerrechtsverletzung durch die Österreichische Regierung eine Repressaltötung von 2 Kriegsgefangenen Österreichischen Offizieren für jeden getöteten französischen Flieger vorgeschlagen.[42]

Nach dem ersten Weltkriege ist diese Praxis dann überall fortgesetzt worden. So ließen sich im Dezember 1918 die belgischen Kommandanten in den besetzten Städten des Rheinlandes Geiseln stellen, die mit ihrem Leben für die Sicherheit der Besatzungstruppen haften sollten.[43] Der rumänische General Madarescu verlangte 1919 in Budapest 500 Geiseln und drohte mit Erschießung von je 5 für einen getöteten Rumänen.[44] In Beuthen-Oberschlesien nahmen die Franzosen wegen Erschießung eines Majors über 20 Geiseln in Haft.[45] Ferner haben während der Ruhrinvasion im Jahre 1923 französische Kommandanten deutsche Personen für Sabotageakte der Bevölkerung mit schweren Freiheitsstrafen bedroht.[46] Auch sind dort Geiseln auf Eisenbahnzügen der französisch-belgischen Regie mitgenommen worden.[47] Sodann haben die englischen Truppen bei den politischen Wirren von 1919-1921 in Irland zahlreiche Repressaltötungen vorgenommen.[48] Sodann sei erwähnt, daß die französische Felddienstordnung von 1924 bei Besetzung feindlichen Gebietes vorschreibt: »prendre des ôtages«.[49]

Im zweiten Weltkriege ist die Praxis der Geiselnahme und Geiseltötung von allen Parteien fortgesetzt worden. Daß sie auf deutscher Seite häufig vorkam, erklärt sich zum großen Teile aus dem Umfang der von schwachen militärischen Kräften besetzten feindlichen Gebiete, ebenso aber aus dem fanatischen Widerstande der Bevölkerung in den besetzten Gebieten, die auf die maßgebenden Vorschriften der Haager Landkriegsordnung von 1907 keine Rücksicht nahm.

Da in Italien die Einstellung der Zivilbevölkerung gegenüber den deutschen Soldaten besser war als in den übrigen europäischen Ländern, sind dort, abgesehen von dem Sonderfall der »Fosse Ardeatine« (24. März 1944) nur wenige Erschießungen von Geiseln und Repressalgefangenen erfolgt.

Besonders zahlreiche Erschießungen haben von 1941 bis 1944 auf dem Balkan stattgefunden, wo die Tätigkeit der Partisanen den größten Umfang angenommen hat. Hierzu hat der Chef des Oberkommandos der Wehrmacht am 16. September 1941 einen Befehl ausgegeben, wonach als Sühne für ein deutsches Soldatenleben der Tod von 50 bis 100 Kommunisten als im allgemeinen angemessen bezeichnet wurde.[50] Auf Grund dieses Befehls wurde z. B. nach einem Bandenüberfall bei Topola (mit 22 deutschen Toten und 16 Vermißten) die Erschießung von 2200 Häftlingen befohlen und die Erschießung von 449 ausgeführt.[51] In zahlreichen anderen Fällen fanden Tötungen von Geiseln statt, wobei statt des Verhältnisses 1 : 100 ein geringeres angewendet wurde.

Der Krieg in Ruß1and hat ebenfalls zu Repressalien geführt. So berichtet Paget,[52] daß in Sinferopol auf der Krim nach einer Androhung von Erschießungen im Verhältnis 1 zu 100 auf Grund von Bombenexplosionen, bei denen Deutsche ums Leben kamen, 50 Geiseln erschossen worden sind.

Die Verhältnisse in Belgien und Nordfrankreich sind in dem belgischen Prozeß gegen Generaloberst von Falkenhausen eingehend erörtert worden. Insbesondere ist eine umfangreiche Dokumentensammlung vorgelegt worden, die Behling durch eine Zeittafel über die durchgeführten Exekutionen ergänzt hat.[53]

Hier haben zahlreiche Partisanenüberfälle stattgefunden. Als Repressalie sind darauf jeweils Erschießungen erfolgt; das Verhältnis der Opfer der Überfälle zu den Geiseln schwankte zwischen 1 : 5 und 1 : 25. Im allgemeinen wurden für einen getöteten Deutschen 10 Belgier oder Franzosen erschossen.[54] Die Zahl richtete sich nach den Umständen des Falles, z. B. nach der Schwere des Überfalles.

In Haarlem in Holland erging nach dem Morde an einem deutschen Soldaten ein Befehl zur Erschießung von 100 Personen; tatsächlich erschossen wurden 10.[55]

Auf Einzelheiten braucht hier nicht eingegangen zu werden, da von deutscher Seite stets die Zulässigkeit von Repressalien und Repressaltötungen geltend gemacht worden ist. Eindrucksvoller sind daher die Beispiele auf der Gegenseite. Die schon erwähnte Dokumentensammlung zum Falkenhausenprozeß enthält darüber umfangreiches Material.[56] Folgendes sei daraus hervorgehoben:

Nach der Einnahme von Bengasi hat Montgomery erklärt, er glaube zu wissen, daß es in der Stadt zahlreiche Minen und Fallen gäbe. Für jeden getöteten englischen Soldaten werde er 10 Italiener erschießen lassen.[57]

Ein Funkspruch des alliierten Hauptquartiers in Paris vom 30. November 1944 hat bestimmt:[58]

»Zu General Leclerq’s Proklamation in Straßburg, wonach für jeden im Hinterhalt getöteten französischen Soldaten 5 Geiseln erschossen werden sollten, gab das Hauptquartier folgende Anordnung heraus:

Alliierte Expeditionstruppen operieren in Übereinstimmung mit der Genfer Konvention von 1929 und besonders deren Art. 2, der bestimmt, daß Repressalien gegen Kriegsgefangene verboten sind.

Jedoch ist gemäß Kriegsrecht das Halten von Geiseln als Garantie dafür, daß die Einwohner des besetzten Gebietes den Anordnungen der Militärregierung gehorchen, gestattet unter den Gesetzen der Kriegführung. Solche Geiseln können vor Gericht gestellt und sogar zum Tode verurteilt werden.

Unter gewissen Umständen kann darum, besonders im Falle von Verletzungen der Genfer Konvention durch Zivilisten, dem zugestimmt werden, daß die von General Leclerq ausgesprochene Drohung ausgeführt wird, aber nicht gegen Kriegsgefangene.«

Nach dem Falkenhausen-Dokument 58a sind am 2. September 1944 bei Annecy (Haute Savoie) 6 Offiziere und 34 Soldaten und bei Habère weitere 40 Deutsche als Repressalie für angebliche Greueltaten eines Russenbataillons erschossen worden.

Am 24. April 1945 sind in Reutlingen-Württemberg durch die Franzosen 4 Repressalgefangene wegen Ermordung eines französischen Soldaten erschossen worden.[59] In Leutkirchen wurde am 28. April 1945 bekanntgemacht:[60]

»[…] 4. Wenn ein Deutscher auf Franzosen schießt oder sonst das Geringste passiert, werden 5 Häuser angezündet und 100 Deutsche erschossen.

[…] 6. Ich hafte mit meinem Leben für die Durchführung dieser Anordnungen […] der Bürgermeister […]«

In Markdorf wurden für 1 erschossenen französischen Soldaten 4 deutsche Zivilisten erschossen.[61]

In Saulgau wurde am 27. April 194S bekanntgegeben, falls ein französischer Soldat oder Zivilist getötet oder auch nur verwundet würde, würden 20 Geiseln erschossen und das entsprechende Stadtviertel niedergebrannt.[62]

Das Verordnungsblatt der Stadt Berlin, Ausgabe vom 1. Juli 1945,[63] bestimmt u. a. folgendes: »Jeder, der einen Anschlag auf einen Angehörigen der Besatzungstruppen oder einen Träger Öffentlicher Funktionen unternimmt oder aus politischer Feindschaft eine Brandstiftung verübt, reißt außerdem 50 ehemalige Mitglieder der Nazipartei mit sich in den Abgrund. Ihr Leben ist zugleich mit dem Leben des Attentäters oder Brandstifters verwirkt.«

Im Falkenhausen-Dokument Nr. 74 ist über die Erschießung von 8-12 Deutschen für einen getöteten Offizier beim Einmarsch der Amerikaner in Treseburg berichtet.

Weitere Androhungen von Repressaltötungen sind im Südostprozeß in Nürnberg im Fall VII bewiesen worden,[64] so aus Stuttgart im Verhältnis von 1 : 25, aus Birkenfeld im Verhältnis 1 : 10, in Markdorf im Verhältnis 1 : 30 und im Harz eine amerikanische Androhung 1 : 200. Hoppe[65] erwähnt weiter, daß die Engländer 1941 in Syrien französische Beamte zu Geiseln gemacht haben; ferner haben die Russen 1949 persische Soldaten in Asserbeidschan vergeiselt. Sodann haben die Franzosen in Indochina Geiseln genommen und getötet.[66] Nach dem Bericht von Sonnenburg[67] haben die Franzosen im Jahre 1944 in Fort Mont Lucon 80 Kriegsgefangene erschossen und im Mai 1951 20 Geiseln in Saigon.

Nach der Zeitschrift Der Heimkehrer[68] haben französische Offiziere und Soldaten bei Rückkehr aus Indochina erklärt, sie könnten nicht verstehen, was augenblicklich, 7½ Jahre nach dem Kriege, gegen die ehemaligen Angehörigen der deutschen Besatzungsmacht geschähe. Sie hätten darauf hingewiesen, daß in Indochina jede Woche ein Oradour geschieht und zum Schutze der französischen Truppen dort geschehen muß.

Wir sehen also, daß auf allen Seiten im Zweiten Weltkrieg Geiseln genommen und auch vielfach als Repressalie getötet worden sind.

c) Grundsätzliche Zulässigkeit von Repressalien

Aus der Art der Anwendung der Repressalien können wir den Schluß ziehen, daß sie durchweg als Recht angewendet worden sind. Die Zulässigkeit von Repressalien an sich – zunächst ohne die einzelnen Voraussetzungen und Rechtsfolgen – kann daher für die Zeit vor der Genfer Konvention vom 12. August 1949 im Sinne unserer früheren Feststellungen (oben S. 1) als eine internationale Gewohnheit als Ausdruck einer als Rechtsregel anerkannten allgemeinen Praxis angesehen werden.

Dies Gewohnheitsrecht ist zwar im Schrifttum mitunter bestritten worden. Die erdrückende Fülle von Beispielen aus der ersten Hälfte dieses Jahrhunderts beweist uns aber die grundsätzliche Zulässigkeit der Repressalien während des zweiten Weltkrieges. Dieser Zustand ist erst durch die Genfer Konvention vom 12. August 1949 geändert worden, natürlich nur für die von da ab laufende Zeit und nicht für die Vergangenheit.

Die früheren internationalen Verträge stehen der Bildung des Gewohnheitsrechts zur Anwendung von Repressalien nicht entgegen. Insbesondere hat Art. 50 der Haager Landkriegsordnung nur die Kollektivstrafe behandelt, aber nicht die Repressalie und nicht die Geiselschaft.[69]

Es sei nur darauf hingewiesen, daß in Italien sowohl Art. 8 des Kriegsgesetzes vom 8. Juli 1938 wie Art. 176 des Codice Penale Militare di Guerra die Zulässigkeit der Repressalien anerkennen. Auch Art. 358d der amerikanischen Rules of Land Warfare von 1940[70] läßt die Repressalien, einschließlich der Tötung von Repressalgefangenen, zu.

Das Britische Manual of Military Law[26] von 1929 gestattet in den Artikeln 452-464 grundsätzlich die Repressalien. Es verbietet nur in Art. 461 die Tötung von Vertragsgeiseln. Die Tötung von Repressalgefangenen ist damit nicht verboten. So hat denn auch in dem Prozeß Kesselring, der sich in der Hauptsache mit der Zulässigkeit der Erschießung von Repressalgefangenen befaßt hat, der Judge Advocate General am 3.5.1947 ausgeführt:[71]

»However I have come to the conclusion that there is nothing which makes it absolutely clear that in no circumstances and especially in the circumstances which I think are agreed in this case – that no innocent person properly talcen for the purpose vf a reprisal cannot he executed.«

Damit läßt auch das englische Recht die Tötung von Repressalgefangenen zu.[72]

In Deutschland hat es kein Kriegsgesetz und kein besonderes Handbuch gegeben. Die Zulässigkeit der Repressaltötung ist aber in der deutschen und schweizerischen Literatur vielfach behandelt und durchweg bejaht worden.[73] Das amerikanische Urteil im Südostprozeß (Fall VII) hat hervorgehoben,[74] daß viele Nationen, einschließlich der USA, Großbritannien, Frankreich und der Sowjetunion das Recht der Geiseltötung anerkannt haben. Im übrigen überwiegen auch in der sonstigen wissenschaftlichen Literatur die Stimmen, welche die Repressalien, einschließlich der Repressaltötung zulassen.[75] Nur eine Minderheit hat sie abgelehnt und als Kriegsverbrechen bezeichnet.[76] Diese Minderheit verliert aber ihr Gewicht dadurch, daß die Soldaten ihrer eigenen Länder die Repressalien als Gewohnheitsrecht angewendet haben. Deshalb kann ihre ablehnende Ansicht nur im Sinne eines Kampfes um die Abschaffung dieses Gewohnheitsrechtes gewertet werden.[77]

d) Die Voraussetzungen für Repressalien

Mit der Anerkennung der Repressaltötung als Gewohnheitsrecht haben wir eine Basis für die weitere Untersuchung gewonnen. Aus den bisherigen Erörterungen können wir aber auch Folgerungen für die einzelnen Voraussetzung wie für das später (unten zu e) zu erörternde Maß der Repressalien gewinnen.

Für die Voraussetzungen bestätigt sich die Ansicht von Exner,[78] daß alles umstritten ist. Wir können aber aus dem Streit schon vieles ausscheiden, wenn wir den Unterschied zwischen Kollektivstrafe und Repressalien beachten (vgl. oben Seite 4). Deshalb setzt die Repressalie in keiner Form irgendein Verschu1den des Betroffenen voraus. Daher hat z. B. der Ankläger im Kesselringprozeß zu Unrecht dem Angeklagten die Inanspruchnahme von Unschuldigen zum Vorwurf gemacht.[79] Deshalb können Repressalien gegen Personen und Personengruppen verhängt werden, die nachweisbar unschuldig an der gerügten Völkerrechtsverletzung sind.[80]

Für die Zulässigkeit der Repressalien können wir dagegen aus der Praxis, aus den Kriegsgesetzen und aus der Rechtslehre eine Reihe von anderen Voraussetzungen zusammenstellen.

1. Strafen können auf Grund von Handlungen von Einzelpersonen verhängt werden. Bei Repressalien ist umstritten, ob das Handeln einer beliebigen Einzelperson eine Repressalie auslösen kann. So verlangt Strupp, daß der gegnerische Staat gehandelt hat.[81] Dagegen können nach Art. 358c der amerikanischen Rules of Land Warfare von 1940 illegale Akte, die eine Repressalie rechtfertigen, von einer Regierung, ihren militärischen Kommandeuren oder einer Gemeinschaft von Einzelpersonen davon begangen werden. Nach Art. 453 des britischen Manual of Military Law können sie von einer Regierung, von ihren militärischen Kommandeuren oder von einigen Personen oder Einzelpersonen begangen sein. Hiernach kann also jede beliebige Einzelperson durch ihr Verhalten eine Repressalie auslösen. [82]

2. Die Handlung, die zu einer Repressalie Anlaß gibt, muß sodann völkerrechtswidrig sein. Bei Partisanentätigkeit ist hierbei vor allem wichtig, ob diese gemäß Art. 1 der Haager Landkriegsordnung ein in der Ferne sichtbares Abzeichen getragen und ob sie die Waffen offen geführt haben. Infolgedessen ist denn auch die Partisanentätigkeit auf dem Balkan als völkerrechtswidrig bezeichnet worden.[83] Ebenso hat das Urteil des Tribunale Territoriale di Roma vom 90. Juli 1948 das auf die deutsche Polizeikompagnie in der Via Rassella in Rom am 23. März 1944 ausgeführte Bombenattentat als völkerrechtswidrig erklärt (Urteil, S. 42).

3. Außerdem setzt die Anwendung von Repressalien eine angemessene Untersuchung voraus. Art. 358b der amerikanischen Rules of Land Warfare spricht Fron einer »careful inquiry«.[84] Allerdings müssen hierbei die Umstände des Falles berücksichtigt werden. Bei den Repressalien ist eine schnelle Antwort auf die begangene Völkerrechtsverletzung wichtig. Wenn daher etwa alle in Frage kommenden Beteiligten ergriffen sind und ihre Verantwortlichkeit geprüft ist, braucht nicht abgewartet zu werden, ob sich vielleicht in Zukunft noch neue Beweismittel einfinden werden.

4. Als weitere Voraussetzung wird mitunter noch verlangt, daß der Durchführung einer Repressalie eine Öffentliche Androhung vorausgeschickt wird.[85] Dies würde bedeuten, daß ein Kriegführender entweder beim Einmarsch entsprechende Proklamationen erläßt oder nach dem ersten Angriff für den Fall von Wiederholungen Repressalien androht. Es ist gewiß wünschenswert, solche Androhung zu erlassen. Aber sie wird weder in den amerikanischen Rules noch im englischen Handbuch vorausgesetzt. Wir können sie daher nicht als zwingende Voraussetzung anerkennen.

5. Außer den bisher geprüften Voraussetzungen besteht noch die entscheidend wichtige der militärischen Notwendigkeit. Hierzu bestimmt Art. 358b der amerikanischen Rules, daß Repressalien niemals als reine Vergeltung, sondern nur als ein unvermeidliches letztes Mittel anerkannt sind, um den Feind dazu zu bringen, daß er eine rechtswidrige Praxis aufgibt. So lehrt Fauchille,[86] daß die Repressalie durch Notwendigkeit geboten sein muß. Hyde weist, ähnlich wie Vanselow, Sibert, Bluntschli und das Urteil in der Sache Falkenhausen, darauf hin, daß es außer der militärischen Notwendigkeit keine weiteren Schranken für die Repressalien gibt.[87] Oppenheim sagt u. a.:[88]

»Der Sieg ist notwendig, um den Gegner zu überwältigen, und diese Notwendigkeit rechtfertigt all die unbeschreiblichen Kriegsschrecken, die gewaltigen Opfer an menschlichem Leben und Gesundheit und die unvermeidbare Zerstörung von Eigentum und die Verwüstung von Gebieten. Abgesehen von den Beschränkungen, die durch das Völkerrecht den Kriegführenden auferlegt sind, können, und evtl. müssen im Kriege alle Arten und Grade der Gewalt angewendet werden, damit sein Ziel erreicht wird, trotz seiner Grausamkeit und des äußeren Elends, das er mit sich bringt. Ein Krieg ist ein Existenzkampf zwischen Staaten, auf keinen Grad individuellen Leidens und Elends kann Rücksicht genommen werden; die nationale Existenz und Unabhängigkeit des kämpfenden Staates ist eine höhere Erwägung als jedes individuelle Wohlsein.«

Wir müssen hierbei besonders berücksichtigen, daß die Haager Landkriegsordnung nach Absatz 6 ihrer Einleitung den Kriegführenden für ihr Verhalten in den Beziehungen zueinander und mit der Bevölkerung nur als allgemeine Richtschnur dient, soweit es die militärischen Interessen gestatten. Diese Einschränkung ist in den Prozessen der Nachkriegszeit viel zu wenig beachtet worden. Auf diese Unterlassung ist manches übermäßig harte Urteil zurückzuführen. Durch den Satz der Einleitung ist klargestellt, daß die militärischen Notwendigkeiten eine wichtige Rolle bei der Anwendung der Haager Landkriegsordnung spielen und daß diese andererseits keine formalen Tatbestände aufstellt. Die Verfasser haben schon damals der Entwicklung Spielraum gelassen; auch muß die weitere Entwicklung seit 1907 berücksichtigt werden (siehe oben Seite 2). Das kann aber geschehen, wenn dem Merkmal der militärischen Notwendigkeit die gebührende Beachtung geschenkt wird. So ist denn auch in dem amerikanischen Urteil gegen den japanischen General Yamashita die militärische Notwendigkeit als wesentliches Merkmal behandelt worden.[89]

6. Im amerikanischen Urteil zum Fall VII (Südostprozeß) ist noch als weitere Voraussetzung ein Zusammenhang zwischen dem Ort der Tat und der Repressalie verlangt worden; die Repressalopfer müßten aus demselben Ort kommen, in dem der völkerrechtswidrige Angriff sich ereignet habe.[90] Diese Voraussetzung begegnet uns sonst im Schrifttum nicht. Sie ist auch nicht gerechtfertigt. Denn durch das Merkmal der militärischen Notwendigkeit für die gerade ausgesprochene Maßregel ergibt sich schon, daß geprüft werden muß, ob gerade diese Maßnahme in dem ausgesprochenen Umfange militärisch notwendig war. So kann sich für den nachträglichen Beurteiler trotz Fehlens des Zusammenhanges die Notwendigkeit etwa dadurch erweisen, daß durch eine angeordnete Repressalie eine Befriedung eines bisher unruhigen Gebietes eingetreten ist.

7. In dem erwähnten Südosturteil (Fall VII) stellt das amerikanische Gericht noch eine Reihe von weiteren Voraussetzungen für die Anordnung von Repressalien auf.[91] Hierbei ist ausgeführt, daß erst Vorschriften jeder Art hätten erlassen werden müssen, bevor die Erschießung von Geiseln vorgenommen werden durfte. Dabei sind erwähnt:

1. die Registrierung der Einwohner, 2. der Besitz von Pässen und Kennkarten, 3. die Einrichtung von Sperrgebieten, 4. Einschränkung der Bewegungsfreiheit, 5. Einführung von Sperrstundenbestimmungen, 6. Versammlungsverbot, 7. Festhalten verdächtiger Personen, 8. Verkehrsbeschränkungen, 9. Einschränkungen in der Lebensmittelversorgung, 10. Evakuierung von Unruhegebieten, 11. Auferlegung von Geldkontributionen, 12. Zwangsarbeit zur Wiedergutmachung des durch Sabotage entstandenen Schadens, 13. die Zerstörung von Eigentum in unmittelbarer Nähe des Tatorts und andere Maßnahmen, die nicht durch Völkerrecht verboten sind und aller Wahrscheinlichkeit nach das erwünschte Ergebnis herbeiführen werden.

Dies Urteil ist isoliert. Wir finden sonst nirgends derartige Forderungen, die am grünen Tisch erfunden sind, aber den Bedürfnissen der Praxis nicht genügen können. Man braucht nicht auf dem Balkan gewesen zu sein, um einzusehen, daß solche Maßnahmen nicht geeignet waren, um Sabotageakte zu verhindern. Nur ein Teil der erwähnten Maßnahmen könnte in Mitteleuropa oder in USA im Rahmen der militärischen Notwendigkeiten geprüft werden.

e) Durchführung der Repressalien

Wenn die militärische Notwendigkeit vorlag, konnten somit Repressalien angeordnet werden. Wir haben nunmehr zu prüfen, wie sie durchzuführen waren.

1. Für die Zuständigkeit zu ihrer Anordnung besteht keine volle Klarheit. Der einzelne Soldat darf nicht selbständig Repressalien vornehmen. So bestimmt Art. 358b der amerikanischen Rules, daß die höchste erreichbare militärische Dienststelle befragt werden sollte, es sei denn, daß militärische Notwendigkeit sofortiges Handeln gebietet. Nach Art. 455 des britischen Manual »sollten, obschon es keine Vorschrift des Völkerrechts über die Materie gibt, Repressalien nie durch den einzelnen Soldaten angeordnet werden, sondern nur auf Befehl eines commander.« Für Frankreich verlangt Fauchille,[92] daß der Befehl zu einer Repressalie möglichst durch einen Kommandierenden General erfolge. Nach Art. 10 Abs. 2 des italienischen Kriegsgesetzes vom 8. Juli 1938 können die Repressalien, ... wenn eine unmittelbare und exemplarische Handlung nötig ist, ... von jedem anderen Kommandanten befohlen werden. Als solcher comandante gilt[93] ein Soldat, der unter seinem Befehl eine operierende Abteilung hat; ... es muß sich um eine Abteilung handeln, welche dem sie Kommandierenden eine, wenn auch beschränkte, Möglichkeit der Initiative einräumt.

In Deutschland sollte ein Höherer Kommandeur, in der Regel ein Divisionskommandeur, die Repressalien anordnen.[94] Wie Laternser hierzu zutreffend bemerkt, bestand hier keine Regel des Kriegsrechts, zumal im englischen, amerikanischen und italienischen Heere auch untere Befehlshaber zuständig waren.

Da gerade das Recht der Repressalie unter dem Prinzip für Reziprozität steht,[95] so durfte im zweiten Weltkriege trotz dieser innerdeutschen Bestimmung nach dem Völkerrecht auch ein anderer Kommandant eine Repressalie anordnen. Deshalb sagt Waltzog zutreffende,[96] die Vorschrift, wonach nur ein Divisionskommandeur zu entscheiden halle, würde so lange unbedingt gelten, als auch der Gegner so verfahre. Da aber im zweiten Weltkriege die Gegner schon in ihren Anordnungen anders verfuhren, waren auf deutscher Seite auch untere Kommandanten, die dem englischen commander oder dem italienischen comandante entsprachen, zur Anordnung von Repressalien berechtigt.

Abschließend sei noch erwähnt, daß im amerikanischen Urteil im Falle VII (Südostprozeß) die Ansicht vertreten wird, daß eine Norm des Völkerrechts eine richterliche Entscheidung vor der Exekution verlange.[97] Diese Ansicht ist unrichtig. Nach kontinentalem Recht ist ein Gericht nie zuständig, um eine Repressalie zu beschließen. Das Gericht ist nur für eine Bestrafung zuständig und nicht für die Beurteilung militärischer Notwendigkeiten. Der Ausspruch des Gerichts beweist, daß es Strafen und Repressalien miteinander vermengt hat.

2. Über das Maß der Repressalien herrscht in Praxis, Gesetzgebung und Schrifttum des Völkerrechts eine große Unklarheit. Die zahlreichen Fälle aus der Praxis, über welche wir oben (zu b) berichtet haben, schwanken zwischen einem Verhältnis von 1 : 1 und einem solchen von 1 : 200 (Amerikaner im April 1945 im Harz). So vertritt denn auch nur ein Teil der völkerrechtlichen Schriftsteller die theoretische Forderung nach einem Gleichmaß zwischen den Opfern eines Attentats und denen der Repressalien.[98] Schütze vertritt die Proportionalität, erklärt aber das Prinzip für elastisch und meint, daß der Umfang der Repressalie primär von ihrem Zweck bestimmt werde, wirksames Zwangsmittel zu sein.[99] Lo Cascio sieht die Grenze der Repressalie in einem angemessen hohen Quotienten zwischen erlittenem und zugefügtem Schaden.[100] Dagegen lehnen Strupp, Hatschek, Fauchille, Hyde, Lummert und andere das Erfordernis der Proportionalität überhaupt ab.[101]

Mehrfach wird auch für das Maß der Repressalie die militärische Notwendigkeit berücksichtigt. So sagt v. Keller[102] zutreffend, daß die Zahl der Verhafteten so hoch sein muß, daß tatsächlich auf den Verpflichteten der nötige Druck ausgeübt wird. Bei Fauchille lesen wir:[103]

»Il faut donc qu’elles (les réprésailles) soient de nature à faire impression sur ceuxlà-mêmes dont dépent la cessation de cette conduite.«

Damit wird das Maß der Repressalie letzten Endes eine Frage des pflichtmäßigen Ermessens des militärischen Kommandanten.[104]

Unter all diesen Umständen ist festzustellen, daß ein festes Gewohnheitsrecht im Sinne einer Verhältnismäßigkeit oder gar eines Verhältnisses 1 : 1 für das Recht der Repressalie nicht bestanden hat. So müssen wir denn auch Laternser beistimmen,[105] daß in dem italienischen Fall der Fosse Ardeatine vom 24. 3. 1944, wo nach dem Tode von 33 deutschen Polizisten[106] die Erschießung von 330 Italienern angeordnet wurde, bei den besonderen Verhältnissen in Rom, 20 km hinter der Nettunofront, das Maß der militärischen Notwendigkeit nicht verletzt worden ist.

Bei der Bestimmung des Maßes einer Repressalie ist auch zu berücksichtigen, welche weiteren Schäden durch sie verhindert werden können. So kann eine Repressalie gegebenenfalls einem Aufruhr mit weiteren blutigen Verlusten auf beiden Seiten vorbeugen. Es muß also eine umfassen die qualitative – nicht schematische – Güterabwägung vorgenommen werden.[107]

3. Nicht nur die Zahl der Opfer, sondern auch die Umstände der Durchführung werden durch die militärische Notwendigkeit begrenzt. So wie die Anordnung einer Repressaltötung das letzte Mittel sein muß, ist auch die Durchführung begrenzt. Da eine Repressalie im Einzelfalle eine völkerrechtliche Norm in ihrer Anwendung außer Kraft setzt, muß sie auch in ihrer Durchführung begrenzt sein und muß, soweit möglich, die Grundsätze der Humanität beachten.[108]

Hierzu ist wichtig, daß eine Repressalie schnell durchgeführt werden muß, um wirksam zu sein.[109] Deshalb wird sie im allgemeinen nicht in allen Einzelheiten vorbereitet werden können. Vielmehr sind manche Nachteile in Kauf zu nehmen, wenn sonst die Schnelligkeit der Durchführung leiden und vielleicht gar eine verschärfte Durchführung erfordern würde.

4. Auch das Ende von Repressalien ist durch die militärische Notwendigkeit begrenzt. Sobald diese aufhört, insbesondere, sobald der Gegner dem durch die Repressalien ausgeübten Druck nachgibt und sich wieder völkerrechtsmäßig verhält, sind die angeordneten Maßnahmen aufzuheben.

[…][3]

IV. Der höhere Befehl

Wenn die vorstehenden Erwägungen zum Recht der Repressalie und der Requisition in den Prozessen der Nachkriegszeit stets berücksichtigt worden waren, so hatte nach dem Grundsatz »Gleiches Recht für alle« schon ein großer Teil unserer Kriegsgefangenen freigesprochen werden müssen. In den dann übrig bleibenden Fällen, in denen die Rechtswidrigkeit einer solchen Maßnahme nach dem Völkerrecht angenommen werden muß, ergibt sich aber als weitere Frage das Problem des höheren Befehls. Diesem wollen wir uns in den folgenden Ausführungen widmen.

a) Allgemeiner Grundsatz

Der Befehl des Vorgesetzten hat stets eine besondere Bedeutung für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des gehorchenden Untergebenen gehabt. Man kann weder Soldaten noch Polizeikräfte befehligen, wenn die Untergebenen ermächtigt oder sogar verpflichtet sind, jedesmal die Rechtmäßigkeit des erhaltenen Befehls vor seiner Ausführung nachzuprüfen. Andernfalls müßte man jedem militärischen oder polizeilichen Kommando einen Rechtsberater beiordnen. Daher hat sich in der ganzen Welt und zu allen Zeiten das Militärrecht auf die Disziplin gestutzt, d. h. auf den allgemeinen Grundsatz, daß der Untergebene dem Befehl des Vorgesetzten zu gehorchen hat, wenn dieser Befehl innerhalb der Grenzen der Zuständigkeit erteilt wird. Infolgedessen trifft grundsätzlich nur den Vorgesetzten die strafrechtliche Verantwortlichkeit, wenn die Ausführung des Befehls eine Strafrechtsvorschrift verletzt, und umgekehrt bleibt der gehorchende Untergebene grundsätzlich straflos. So bestimmen es §47 des deutschen Militärstrafgesetzbuches, Art. 18 des Schweizer Militärstrafgesetzbuches, Art. 40, Abs. 2 und 3 des italienischen Codice Penale Militare di Pace und andere Vorschriften.[110] So bestimmt etwa §443 des britischen Manual of Military Law von 1914, daß Mitglieder der Wehrmacht, die Verletzungen der anerkannten Regeln der Kriegführung auf Befehl ihrer Kommandeure begehen, keine Kriegsverbrecher sind und daher vom Feinde nicht bestraft werden können.[111]

Ebenso schloß Art. 347 der amerikanischen Rules of Land Warfare die Bestrafung des gehorchenden Untergebenen aus.

Als Beispiel aus der Praxis des letzten Krieges sei die Ausführung des dem englischen Admiral Sommerdille erteilten Befehles zur Versenkung der französischen Flotte bei Oran im Sommer 1940 erwähnt; bei dieser Gelegenheit verloren 1500 französische Seeleute ihr Leben.[112]

In Frankreich schließt Art. 327 des Code penal die Tatbestände des Totschlags und der Körperverletzung aus, wenn die entsprechenden Handlungen durch das Gesetz oder durch die rechtmäßige Regierung befohlen sind.[113] – Die andern Staaten hatten ähnliche Vorschriften.

Somit können wir feststellen, daß die Vorschriften in den verschiedenen Staaten noch während der ersten Jahre des letzten Krieges einander ähnlich waren.

b) Bruch mit derer traditionellen Grundsatz seit 1944

Aber seit 1944 hat sich ein vollständiger Bruch mit dieser Tradition vollzogen. Zuerst hat der amerikanische Gelehrte Glueck ausgesprochen,[114] weil die Anwendung der Nichtverantwortlichkeit, die sich in den englischen und amerikanischen Vorschriften fanden, in vielen Fällen die Verurteilung von Kriegsverbrechern verhindern würde, sei es nötig, eine neue und realistische Vorschrift zu erlassen.

In ähnlicher Weise hat Lauterpacht als englischer Autor seine Anschauung geändert.[115] Daraufhin wurden die Grundsätze über das Handeln auf Befehl in der Mehrzahl der alliierten Staaten geändert.[116]117

So wurden die amerikanischen Rules (Art. 347) und das britische Manual of Military Law (§443) geändert. So entstanden die Sondergesetze, wie Art. 3 der französischen Ordonnance vom 28. August 1944,[118] das dänische Gesetz vom 12. Juli 1946, §5 des norwegischen Gesetzes über die Bestrafung der Kriegsverbrecher, §13 des Dekretes des Präsidenten der tschechoslowakischen Republik vom 19. Juni 1945 und das belgische Gesetz vom 26. Juni 1947.[119] All diese Gesetze führten mit ihren neuen und rückwirkenden Vorschriften, in Übereinstimmung mit dem Londoner Statut vom 8. August 1945, die strafrechtliche Verantwortlichkeit des gehorchenden Untergebenen ein und billigten dem Befehl des Vorgesetzten nur die Wirkung einer vom Ermessen des Gerichts abhängigen Strafmilderung zu.

Nach diesen Sondergesetzen sind die Prozesse gegen die deutschen, italienischen und japanischen sogenannten Kriegsverbrecher durchgeführt worden. Weil diese Gesetze einseitig waren, konnten sie kein neues Völkerrecht schaffen. Insbesondere hat Italien an dieser Sondergesetzgebung nicht teilgenommen und hat seine bisherigen Vorschriften aufrechterhalten.

c) Wiederherstellung des Grundsatzes seit 1949

In den Ländern, die dem Befehl des Vorgesetzten nach 1944 die strafbefreiende Kraft abgesprochen haben, haben sich schon bald Stimmen gemeldet, die eine Rückkehr zu den früheren Grundsätzen verlangt haben. So hat das belgische Kriegsgericht in Lüttich in seinem Urteil vom 29. Juni 1951 gegen Lippert und andere[120] die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Angeklagten ausgeschlossen, weil sie auf Befehl gehandelt haben. Ähnlich hat sich das Brüsseler Kriegsgericht am 9. März 1951 im Urteil gegen Generaloberst von Falkenhausen ausgesprochen.[121]

Die russische Wehrmacht verlangt in dem von den Soldaten zu leistenden Fahneneid das Versprechen bedingungslosen Gehorsams.[122] Außerdem haben die englischen Generale Montgomery und Robertson, der amerikanische General Clay und Admiral Blandy unzweideutig erklärt, daß ein Soldat erhaltenen Befehlen ohne Widerspruch zu gehorchen hat.[123] So ist ein französischer Hauptmann freigesprochen worden, der auf höheren Befehl 10 internierte Ausländer im Widerspruch zum Völkerrecht hatte erschießen lassen; umgekehrt wurden holländische Soldaten verurteilt, weil sie sich geweigert hatten, einen völkerrechtswidrigen Befehl zur Niederbrennung eines indonesischen Dorfes auszuführen.[124]

Nach einer weiteren Zeitungsnachricht[125] hat J.E. Edmonds, einer der beiden Verfasser des britischen Manual of Military Law, erklärt, daß die Änderung des Handbuchs von 1944 ohne Hinzuziehung oder auch nur Benachrichtigung des Verfassers erfolgt sei; der andere Verfasser, Oppenheim, war damals schon tot. Daher wundert man sich umgekehrt auch nicht, daß heute, wo England keine sog. Kriegsverbrecher mehr abzuurteilen hat, nach Mitteilung von Lord Hankey im englischen Oberhaus, aus den Neudrucken des Manual of Military Law die Änderung von 1944 einfach verschwunden ist und nur der alte Text von 1929 gedruckt wird, der dem höheren Befehl die strafbefreiende Wirkung zubilligt.[126]

Angesichts dieser Umstände können wir nicht der Ansicht des amerikan. Urteils von Nürnberg im Südostprozeß[127] beipflichten, wonach die Kulturnationen sich in steigendem Maße den Grundsatz zu eigen gemacht hatten, daß die Behauptung höherer Befehle nicht als Verteidigungsargument für eine verbrecherische Handlung herangezogen werden könne. Die Auffassung dieses Gerichts ist bereits an den militärischen Notwendigkeiten der Nachkriegszeit gescheitert. Ihre Durchführung hätte jede militärische Disziplin untergraben.

So lesen wir denn auch in der neusten, 1952 erschienenen 7. Auflage des bekannten Lehrbuches von Oppenheim-Lauterpacht:[128]

»Zweifellos muß ein Gericht bei dem Einwand des höheren Befehls, der ein Kriegsverbrechen zu rechtfertigen bestimmt ist, in Rechnung ziehen, daß der Gehorsam gegenüber einem nicht offenkundig illegalen Befehl die Pflicht jedes Mitgliedes der Wehrmacht ist und daß man unter den Bedingungen der Kriegsdisziplin nicht erwarten kann, daß er gewissenhaft die gesetzlichen Grundlagen des erhaltenen Befehls abwägt, daß ferner die Normen über die Kriegführung oft kontrovers sind und daß eine sonst einem Kriegsverbrechen gleichkommende Handlung, die als Repressalmaßnahme betrachtet wird, in Gehorsam gegenüber Befehlen ausgeführt werden kann.«

So1che Umstände genügen in sich selbst, um die Handlung des Stigmas eines Kriegsverbrechens zu berauben.

Infolgedessen sind die Versuche der Nürnberger Gerichte, den allgemeinen Grundsatz abzuändern, gescheitert. Daher schließt, grundsätzlich gesehen, nach dem Völkerstrafrecht, der Befehl eines zuständigen Vorgesetzten für den gehorchenden Untergebenen die Strafbarkeit aus; für die Ausführung des Befehls ist strafrechtlich der befehlende Vorgesetzte verantwortlich.

Diese wiederhergestellte Rechtslage muß auch bei den bereits abgeurteilten Kriegsverbrechen berücksichtigt werden, notfalls durch einen Gnadenerweis.

d) Strafbarkeit des Befehlsempfängers in Ausnahmefällen

Von dem hier behandelten allgemeinen Grundsatz gibt es einzelne Ausnahmen.

In der oben behandelten Stelle erkennt Lauterpacht die Strafbefreiung an, sofern der erlassene Befehl »nicht offenkundig rechtswidrig ist«. In Art. 40 Abs. 4 des italienischen Codice Penale militare di Pace wird vom Grundsatz der Alleinverantwortlichkeit des befehlenden Vorgesetzten eine Ausnahme gemacht für den Fall, daß die Ausführung des Befehls offenkundig ein Verbrechen darstellt (costituisce manifestamente reato).[129] In Art. 18, Abs. 2 des Schweizer Militärstrafgesetzbuches wird bestimmt, daß auch der Untergebene strafbar ist, wenn er sich bewußt war, daß er durch die Befolgung des Befehls an einem Verbrechen oder Vergehen mitwirkt. Der Richter kann die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen. Daher hat der Untergebene hier keine bestimmte Prüfungspflicht.[130]

Nach §47 Abs. 1 des deutschen Militärstrafgesetzbuches traf den gehorchenden Untergebenen die Strafe des Teilnehmers:

1. wenn er den erteilten Befehl überschritten hatte,

2. wenn ihm bekannt gewesen ist, daß der Befehl des Vorgesetzten eine Handlung betraf, welche ein allgemeines oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte.[131]

War die Schuld des Untergebenen gering, so konnte von seiner Bestrafung abgesehen werden.

e) Bedeutung des Führerbefehls für die Straffreiheit des Untergebenen

In Deutschland wie in anderen Ländern zeigten sich während des letzten Krieges Strömungen, die darauf abzielten, die Ausnahmen von dem allgemeinen Grundsatz einzuschränken und eine strenge Disziplin mit der Folge eines bedingungslosen Gehorsams und einer absoluten Straflosigkeit des gehorchenden Untergebenen durchzuführen.

Es leuchtet heute ein, daß die damaligen Auffassungen falsch waren. Aber wir müssen die damaligen Umstände im »Führerstaat« in Rechnung ziehen.

Seit 1938 war Hitler der Oberste Befehlshaber der deutschen Wehrmacht und schon seit deren Gründung der oberste Führer der SS und des SD. Daher konnte er entsprechend der Organisation des autoritären Staates an jede von ihm bestimmte Stelle unmittelbar Befehle erteilen. Dazu hat das amerikanische Urteil von Nürnberg im Falle XII (OKW-Prozeß) ausgesprochen:[132]

»Hitlers persönliche Erlasse hatten Gesetzeskraft.«

In dem Werke von Huber Das Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches ist dies folgendermaßen formuliert worden:[133]

»Der Führer vereinigt in sich alle hoheitliche Gewalt des Reiches: alle Öffentliche Gewalt im Staate wie in der Bewegung leitet sich von der Führungsgewalt ab […] Er ist Träger aller politischen Gewalt […] Er ist oberster Träger aller Gemeinschaftsfunktionen […]«[134]

Damit konnte er auch bindende Weisungen für den Einzelfall mit Gesetzeskraft erteilen. Das hat ihm der Reichstag durch seinen bekannten Beschluß vom 26. April 1942 besonders bestätigt.[135] Hitler konnte also, in Abweichung vom Grundsatz der Gewaltenteilung, als Chef des Staates einen individuellen Befehl geben, der denselben Gehorsam verlangte, wie in einem demokratischen Staate ein Gesetz.

Allerdings können und müssen wir heute dem Befehl eines Chefs eines autoritären Staates die Gesetzeskraft absprechen, soweit dieser mit dem Naturrecht in Widerspruch steht. Wir können also, wenn wir die Rechtmäßigkeit einer Handlung der früheren Jahrzehnte rückschauend beurteilen, uns nicht mit der Feststellung begnügen, daß damals ein Befehl des höchsten Staatschefs vorlag. Wenn daher ein solcher Befehl naturrechtswidrig war, können wir ihn nicht als rechtmäßig betrachten, und die Ausführung dieses Befehls können wir als rechtswidrig bezeichnen. Ehe wir aber eine solche Befehlsausführung als strafbar behandeln, müssen wir in jedem Falle zu dem oben (zu d) erörterten §47, Abs. 1 und 2 des Militärstrafgesetzbuches Stellung nehmen. Außerdem aber haben wir dann zu prüfen, ob nicht andere Schuldausschließungsgründe typischerweise oder im Einzelfalle Platz greifen. Mit diesen wollen wir uns im folgenden noch kurz beschäftigen.

IV. Verbotsirrtum und Notstand

a) Verbotsirrtum

Unsere Untersuchungen über die Repressalie haben ergeben, daß unter den Juristen der verschiedenen Länder durchaus keine Einigkeit über das besteht, was erlaubt ist, und das, was verboten ist. Deshalb ist es auch nicht verwunderlich, daß die militärische Praxis in vielen Punkten schwankt. Auf keinen Fall können wir angesichts der Uneinigkeit unter den Juristen erwarten, daß bei den Soldaten klare Vorstellungen über Recht und Unrecht auf dem Gebiete der Repressalien und der Requisitionen bestehen. Vielmehr wird in vielen Einzelfällen, in denen das Gericht ein Verhalten für rechtswidrig hält, anzunehmen sein, daß der Angeklagte sein Tun für erlaubt gehalten hat. Mit andern Worten, viele wegen Kriegsverbrechens angeklagte Personen haben ihr Tun für erlaubt gehalten, also ohne das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gehandelt.

Wie der Täter beim Fehlen des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit zu behandeln ist, ist schon in Deutschland stark umstritten.[136] Wir können auf den Streit hier nicht näher eingehen. Es sei nur erwähnt, daß im englischen und amerikanischen Strafrecht grundsätzlich das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit nicht zum Vorsatz verlangt wird.[137] Überall aber ist sorgfältig zu prüfen, ob das jeweilige Recht zur Bejahung der Schuld eines Angeklagten zwingt. So gestattet das italienische Strafrecht in den Artikeln 5 und 47, einen außerstrafrechtlichen Irrtum des Täters zu berücksichtigen. Wenn also der Täter auf Grund irriger Auslegung der Haager Landkriegsordnung oder der militärischen Notwendigkeiten sein Tun für erlaubt gehalten hat, dürfte er nicht wegen vorsätzlichen Deliktes bestraft werden. Nach deutschem Rechte würde etwa der Vorsatz entfallen, wenn ein Beschlagnahmender aus Irrtum angenommen hat, daß bei seiner Handlung ein dringendes Bedürfnis für den Kriegsbedarf vorliege.[138] Aus diesen Beispielen mag sich ergeben, daß die Schuldfrage im Bereiche der Verfahren wegen unerlaubter Repressalien und Requisitionen eine viel größere Bedeutung haben muß, als die Prozesse der Nachkriegszeit erkennen lassen.

b) Notstand

Besonders wichtig ist für die Fälle aus dem letzten Weltkriege der Gesichtspunkt des Notstandes. Wir haben bereits darauf hingewiesen, daß hier die Neigung bestand, von Untergebenen bedingungslosen Gehorsam zu verlangen. Damit ging eine erhebliche Verschärfung der Gesetzgebung und der Rechtsprechung gegenüber dem militärischen Ungehorsam und der Gehorsamsverweigerung einher. Wer also, in Anwendung der Gedanken über ein Naturrecht und demgemäß eine Nichtverbindlichkeit von Befehlen der Staatsführung (oben S. 18) sich angeschickt hätte, einem Befehle höchster Stelle den Gehorsam zu verweigern, hätte mit schärfstem Druck und schwersten Strafen rechnen müssen. Bei der Lage in den letzten Kriegsjahren waren diese Gefahren nicht vage, sondern sehr naheliegend. Da nicht nur die Strafdrohungen drakonisch waren, sondern auch harte Urteile ausgesprochen wurden, war jeder, der einen Gehorsam verweigert hätte, in unmittelbarer Lebensgefahr. Damit lag in solchen Fällen stets eine Notstandslage im Sinne von §54 des deutschen Strafgesetzbuches vor. Ein rechtmäßiges Verhalten im Sinne des Naturrechts konnte daher von einem Soldaten nicht erwartet werden. Wenn er auch verpflichtet war, im Kampfe Gefahren zu bestehen, so konnte man ihm, zumal im Kriege, nicht zumuten, sich wegen Gehorsamsverweigerung erschießen zu lassen,[139] Damit fiel sein Verhalten unter den Schuldausschließungsgrund des §54 StGB.[140]

V. Zusammenfassung

Wir haben in unsern Untersuchungen gesehen, wie in einem Bereiche von hervorragend praktischer Bedeutung die verschiedensten Rechtskreise ineinandergreifen, wie Völkerrecht und nationales Recht, Konventionen und Gewohnheitsrecht herangezogen werden müssen, um eine gerechte Lösung zu finden. Im Kriege ist teilweise eine Verwirrung der Geister eingetreten, die eine Hoffnung auf ein gleiches Recht für alle auf gesunder Basis nicht aufkommen ließ. Erst die Nachkriegszeit hat mit dem Abstand von den Kriegsereignissen die Grundlage für eine moralisch einwandfreie Ordnung geliefert. Die Repressalien sind mit der Konvention vom 12. August 1949 verboten worden, die Requisitionen werden in Theorie und Praxis miteinander in Einklang gebracht, und im Bereich des höheren Befehls ist man zu Grundsätzen zurückgekehrt, die sich mit echtem Schuldstrafrecht vereinigen lassen. Auf der anderen Seite muß die Bereinigung auch für die Vergangenheit erfolgen. Vor allem müssen die Fälle unserer noch heute von den Kriegsgegnern festgehaltenen Kriegsgefangenen unter den geläuterten rechtlichen Gesichtspunkten neu überprüft werden. An der Behandlung dieser Fälle können wir erkennen, ob der Weg frei ist für ein gleiches Recht für alle und damit für eine neue europäische Friedensordnung.


Anmerkungen

  1. Cf. Laun, Haager Landkriegsordnung, 4th ed., 1948.
  2. Comité international de la croix rouge, Les conventions de Genève du 12 août 1949, Genf 1949.
  3. Aus Platzgründen wird der Abschnitt über rechtmäßige Requisitionen hier nicht wiedergegeben. Kopien des vollständigen Gutachtens in deutscher Sprache können gegen Einsendung von $10,- bezogen werden. Die durch die Kürzung weggefallenen zitierten Quellen sind: Donnedieu de Vabres, Précis de droit criminel, 2nd ed., Paris 1951; Galasso and Sucato, Codici penali militari di pace e di guerra, 2nd. ed., Roma, 1941, Gerland, Deutsches Reichsstrafrecht, 2. Aufl., Berlin und Leipzig 1932; von Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, v. 1, 26th ed., 1932, Maschke, Das Kruppurteil, 1951; Pannain, Manuale di diritto penale, parte generale, Roma 1942; Rentrop, Requisitionen, Besatzungsschäden und ihre Bezahlung, Stuttgart 1950; Rogowski, Repressalie, Dissertation, Göttinger 1950; Summing Up, Judge Advocate 3-5-1947 in Venedig, Extract. Der Webmaster.
  4. Vgl. Verdroß, Völkerrecht, 2nd ed., Wien 1950, pp 107-113, u. der dort zitierte Pallieri; Drost, Grundlagen des Völkerrechts, München and Leipzig 1936, pp. 48 ff., der sich auch auf Cavaglieri beruft; Francesco Rocco, Sistema di diritto intcrnazionale, Napoli 1938, p. 28; Cavaré, Le droit international publique positif, V. 1, Paris, 1951, p. 194; Wilhelm Sauer, System des Völkerrechts, Bonn 1952, pp 364f.; Ernst Sauer, Grundlehre des Völkerrechts, Köln 1947, p. 31, u. a.; Schwarzenberger, Einführung in das Völkerrecht, Tübingen 1951, pp. 26, 28; Schütze, Die Repressalie, Bonn 1950, p. 3; Urteil des amerikanischen Militärgerichtshofs Nr. XI in Nürnberg vom 11.4.1949 (Wilhelmstraße), Protokolle, p. 27 616; Alf Ross, Lehrbuch des Völkerrechts, Stuttgart, 1951, pp. 81ff.; Laun, op. cit. (Note 1), p. 20ff.; Urteil des amerikanischen Militärgerichtshofs Nr. VII in Nürnberg vom 19.2.1948 (Südost-Prozeß), Protokolle, p. 10 300. Weitergehende Aufzählungen bei Bustamente and Sirven, Droit international publique, v. 1, Paris 1934, pp. 60ff., und Hackworth, Digest of international law, vol. I, Washington, 1940, p. 1.
  5. Anzilotti, Lehrbuch des Völkerrechts, 3. Aufl., übertragen von Bruns und Schmid, Berlin 1929, S. 49; Hyde, International Law, v. I, Boston 1947, p. 10; Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts, v. 1, Basel 1948, pp. 141, 145; Sibert, Traité de droit international, v. 1, Paris 1951, pp. 32, 34.
  6. Ebenso Verdroß, pp 115, 120.
  7. Näheres bei Schütze, S. 11-15.
  8. Urteil des Ständigen Kriegsgerichts der Provinz Lüttich, 2. französische Kammer, vom 29.6.1951, Nr. 2251 der St. L. 1947 gegen Lippert, Strauch und andere (Lippert), p. 26; Smith, The crisis in the law of nations, London 1947, p. 16, 32; Laun, op. cit. (Note 1), S. 15; Hoppe, Die Geiselschaft, ihre Entwicklung und Bedeutung, Manuskript einer ungedruckten Göttinger Dissertation, 1952, p. 12.
  9. Graber, The development of the law of belligerant occupation, 1863—1914, New York 1949, p. 292.
  10. Urteil des amerikanischen Militärgerichtshofs Nr. V in Nürnberg vom 22.12.1947 (Fall V), Protokolle, p. 10 747.
  11. Op. cit. (Note 1), Protokolle, p. 10 397.
  12. Vgl. Hankey, Politics, trials and errors, Oxford, 1950, p. 71, und dazu Internationaler Militärgerichtshof, Der Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher, 14.11.1945-1.10.1916 (IMT), v. XXII, Nürnberg 1947f., p. 510; Heinze-Schilling, Die Rechtsprechung der Nürnberger Militärtribunale, Bonn 1952, Nr. 584.
  13. Nachweise aus Churchills Zweiter Weltkrieg und anderen Quellen bei Hubatsch, Die deutsche Besetzung von Dänemark und Norwegen, 1940, Göttingen 1952, pp. 13ff.
  14. Nachweise bei Hubatsch, ibid., p. 16.
  15. Vgl. ibid, p. 140.
  16. Vgl. IMT, v. XXII, pp. 635 f., u. Hoppe, p. 114. Das Nürnberger amerikanische Urteil im Falle VII betrachtet das Tu-quoque als Milderungsgrund, vgl. Protokolle, S. 10 002 u. 10 147, sowie Heinze-Schilling, Nr. 611, 612.
  17. Urteil des amerikanischen Militärgerichtshofs Nr. XII in Nürnberg vom 27.10.1948 (OKW-Prozeß), Protokolle, p. 27 616.
  18. Wahl, Raub und Plünderung in den besetzten Gebieten, Gutachten zum amerikanischen Fall XI, 1948, p. 29, spricht von einer Änderung des Rechts und fügt hinzu, mindestens müsse dem die Aktivlegitimation zur Herbeiführung einer kriminellen Bestrafung abgesprochen werden, der selbst den Krieg gegen die Zivilisten in rücksichtsloser Weise geführt habe.
  19. Vgl. Exner, IMT, v. IX, p. 364.
  20. Vgl. Laun, S. 48.
  21. Vgl. Vanselow, Völkerrecht, Berlin 1931, p. 85; Hyde, III, p. 1840, sagt: »similar in kind«.
  22. Oppenheim-Lauterpacht, International Law, a Treatise, v. II, 6th ed.; 1944, 7th ed., 1952, §247; ähnlich §358 der amerikan. Rules of Land Warfare unter Billigung von Hackworth, VI, p. 181. Vgl. auch Art. 8 der italienischen Legge di guerra vom 8. 7. 1938 und dazu Sucato, Istituzioni di diritto penale militare, v. II, Roma 1941, p. 509.
  23. Vgl. etwa Vanselow, S. 85; von Waldkirch, Das Völkerrecht, Basel 1925, p. 328.
  24. Dies hebt deutlich Fauchille, Traité de droit international publique, Tome II, 8th ed., Paris 1921, n. 1022, hervor.
  25. Ähnl. Strupp, Worterbuch des Völkerrechts, v. I + II, Berlin 1924f, p. 350; von Liszt-Fleischmann, Das Völkerrecht, 12th ed., Berlin 1925, S. 439; Schütze, S. 41; Guggenheim II, S. 583; Art. 358 der amerik. Rules von 1940; Fauchille, n. 1022, bezeichnet die Repressalie als »moyen de coercition, non un châtiment«.
  26. Laun, S. 43, meint sogar, daß die Repressalie sich meist grundsätzlich und bewußt gegen Unschuldige gerichtet hätte. Er spricht dann aber von Kollektivstrafen ohne Rücksicht auf Verschulden und läßt dadurch Mißverständnisse offen. Hyde, III, p. 1843, weist wie wir auf den klaren Unterschied zwischen »relation« und »penalty« hin. Art. 454 des britischen Manual of Military Law, London 1929, betont, daß »[…] reprisals […] in most cases inflict surfering upon innocent individuals […]«.v. Keller, Der Geisel im modernen Völkerrecht, Forchheim 1932, p. 57, unterscheidet zutreffend Repressalie und Kollektivstrafe durch den Haftungs- und den Strafgedanken.
  27. Urteil des amerikanischen Militärgerichtshofs Nr. IX in Nürnberg vom 10.4.1948 (Fall IX), Protokolle, englischer Text, p. 6759f.
  28. Das Urteil übersieht, daß Art. 50 HLKO nur die »general penalty« regelt, aber über die Retaliation und die Repressalie schweigt; wie hier Hyde, II, p. 1840, n. 1, unklar Guggenheim, II, S. 824.
  29. Hoppe, S. 48, bezeichnet sie als Beugezwang. v. Keller (S. 37) sagt, daß ihr Wesen in der Garanie zu suchen sei. Das italienische Urteil des Tribunale Territoriale di limna v. 20.7.1948 sagt zutreffend (p. 44): »La rapressaglia deve avere scopo repressivo e preventivo, non vendicativo«.
  30. Vgl. dazu Laternser, Verteidigung deutscher Soldaten, Bonn 1950, p.128.
  31. Vgl. Vanselow, S. 240.
  32. So aber ein Befehl Hitlers vom 23.3.1944 im Fall der via Rasella in Rom; vgl. dazu Laternser, S. 63.
  33. Vgl. Hoppe, S. 50. Ähnlich amerik. Urteil im Falle VII, Protokolle, S. 10320, Lummert, Die Strafverfahren gegen Deutsche im Ausland wegen Kriegsverbrechens, Hamburg 1949, p. 61, engl. Law Reports of Trials of War Criminals, v. VIII, London 1948, case 44 (Kesselring), p. 14.
  34. Auch in §358d der amerikanischen Rules of Land Warfare stehen die Probleme der Geiseln und der Repressalien in engem Zusammenhange; vgl. dazu Laternser, S. 129.
  35. Protokolle, S. 10 324; ebenso Oppenheim-Lauterpacht, 7 II, p. 591, wo die Geiseltötung als einseitige (verwerfliche) deutsche Praxis behandelt wird.
  36. Bericht von Laternser, S. 192.
  37. Nachweise bei Hoppe, S. 26.
  38. Beispiele u. a. bei v. Keller, S. 47ff., Schütze, S. 46.
  39. Vgl. v. Keller, S. 48-54. Die Eisenbahngeiseln sind u.a. von Oppenheim-Lauterpacht (II, p. 259) gebilligt worden. Art. 463 des Britischen Manual mißbilligt sie, weil sie auch bei rechtmäßigen Kriegsoperationen in Gefahr seien.
  40. Vgl. Hoppe, S. 41, v. Kellers S. 25, 39.
  41. Hyde, III, p. 1903, n. 3.
  42. Hackworth, VI, 272. Das amerikanische Department of States hat hier allerdings nicht zugestimmt.
  43. Nachweise bei Laternser, S. 192. Hoppe, S. 42, und v. Keller, S. 43, erwähnen hierfür besonders den belgischen General Lemercier. – Daß die Geiseln am Leben blieben, lag in erster Linie an dem korrekten Verhalten der Rheinländer.
  44. Vgl. Hoppe, S. 42.
  45. Vgl. v. Keller, S. 43.
  46. Vgl. v. Keller, S. 44f.
  47. Vgl. v. Keller, S. 54.
  48. Zahlreiche Nachweise bei Laternser, S. 74, Hoppe, S. 43, u. a. [cf. Winston Churchill, The Aftermath, pp. 278ff.]
  49. Vgl. v. Vanselow, S. 240, A. 162 u. Hoppe, S. 44.
  50. Vgl. hierzu amerik. Urteil, Fall VII, Protokolle, S. 10 345, u. Schütze, S. 47. Wegen der Einzelfälle vgl. Laternser, S. 222-227.
  51. Vgl. Laternser, S. 223, u. amerik. Urteil, Fall VII, Prot. S. 10 353.
  52. Paget, S. 171f. Weitere Falle sind im amerik. Urteil, Fall XII, S. 10010 ff, 10 051, u. a. behandelt.
  53. Vgl. Dokumentensammlung zum Falkenhausenprozeß vor der 2. französische Kammer vom 9.3.1951, Nr. 1658 crimes de guerre, des notices de 1948, No de l’affaire: 48 gegen von Falkenhausen und andere; sowie Behling, Zeittafel und Materialien zur Frage der während des 2. Weltkrieges im Befehlsbereich Belgien-Nordfrankreich durchgeführten Exekutionen, Brüssel 1950, Zeittafel.
  54. Näheres Behling, Zeittafel, S. 15-104.
  55. Vgl. Steinmetz, Plaidoyer für G. B. Haase im Strafprozeß vor dem Sondergericht in Groningen, S. 17.
  56. Dokumentensammlung, Fa-Doc. 53-76.
  57. Falkenhausen-Dokument 55.
  58. Falkenhausen-Dokument 56 b.
  59. Falkenhausen-Dokument 57 b.
  60. Falkenhausen-Dokument 63 a.
  61. Falkenhausen-Dokument 65 a.
  62. Falkenhausen-Dokument Nr. 65 a.
  63. Falkenhausen-Dokument Nr. 71 a.
  64. Vgl. Laternser, S. 193, und Schütze, S. 94.
  65. Hoppe, S. 43, nach: Hammer and Salvin, Taking of hostages, 1944, p. 32.
  66. Deutsche Zeitung u. Wirtschaftszeitung, 24.1.1951; Frankfurter Allgemeine Zeitung, 19.5.1951; beide zitiert v. Hoppe, S. 43.
  67. Sonnenburg, Die französischen Kriegsverbrecherprozesse, 1951, S. 27f.
  68. Ausgabe Oktober 1952.
  69. Näheres bei Schütze, S. 54 u. 80; vgl. auch Note 2 zu Art. 452 des British Manual u. v. Keller, S. 37.
  70. Kommentiert bei Hackworth, VI, p.181 s.
  71. Bericht von Laternser, S. 193, u. Schütze, S. 85.
  72. So schon Spaight, War Rights on Land, 1911, p. 465, und Glueck, War crimes, their prosecution and punishment, p. 55, beide angeführt bei Laternser, S. 193. Viel schärfere und zwar völkeerrechtswidrige Maßnahmen sieht das englische Handbook of modern irregular warfare, pamphlet No 1: The Principles of Irregular Warfare vor (Document Warlimont No 10 im Fall V des amerikanischen Militärtribunals in Nürnberg). In diesem heißt es u. a.: »[…] 7. […] best method of dealing with informers is their ruthless extermination as soon as covered. Pin a note to the body saying why they wcre killed […] 8. for the time being every soldier must be a potential Gangster […]: use the gangster methods […] 9. close combat […] you have to kill […] a strangle hold from behind […]«
  73. Vgl. etwa Vanselow, S. 241; Bluntschli, Das moderne Völkerrecht, 3. Aufl., 1878, S. 319; v. Liszt-Fleischmann, S. 493; Kohler, Grundlagen des Völkerrechts, Stuttgart 1918, S. 218; Waltzog, Recht der Landkriegsführung, Berlin 1942, S. 83; Hoppe, S. 134; Schütze, S. 56, 74, 79, mit weiteren Autoren; ferner Lummert, S. 63, und Jeschek, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht, Bonn 1959, S. 335. Abweichend Schneeberger, »Reziprozität als Maxime des Völkerrechts«, Schweizerische Juristenzeitung, 1948, pp. 201-208, hier p. 207, der statt der Repressalie nur eine »negative Reziprozität« anerkennt.
  74. Fall VII, Protokolle, S. 10 325ff.
  75. Vgl. Glueck; Flore; Pfenniger; Rivier; Hammer and Salvin; Kuhn; Stowell, International Law, New York 1931; Jessup, Pilloud, sämtlich zitiert bei Hoppe, S. 69 u. 93; Urteil des Ständigen Brüsseler Kriegsgerichts, 2. französische Kammer vom 9.3.1951, (cf. Note ) (Falkenhausen), S. 28 f; Urteil Lippert, S. 36/37, und amerikan. Urteil zum Fall VII, S. 10 325ff., wo auch darauf hingewiesen ist, daß viele Nationen, einschließlich USA, Großbritannien, Frankreich und der Sowjetunion, das Recht der Geiseltötung anerkannt haben; vgl. ferner Sterling, E. Edmonds, The lawless law of nations, deutsche Übersetzung, 1933, S. 331, abgedruckt als Falkenhausen-Dokument Nr. 1. Siehe auch Fauchille, n. 1021; indem er gleichzeitig sein Bedauern über die Grausamkeit hinzufügt.
  76. Vgl. Roosevelt, Bernadotte, Westlake, Wheaton, Melen, sämtlich angeführt bei Hoppe, S. 95f., ferner Nuvolone, La punizione dei crimini di guerra, 1945, p. 139. – Lauterpacht (7. Aufl., v. II, p. 592) erklärt die Geiseltötung für ein »war crime«; er übersieht dabei völlig, daß sie von allen Kriegsparteien angewendet worden ist; vgl. auch schon seinen oben, Anm. 35, behandelten Irrtum.
  77. Wir wollen wünschen, daß die in der Genfer Konvention vom 12. August 1949 beschlossene Abschaffung der Repressalie sich durchsetzt und daß die Repressalien der letzten Jahre (s. oben S. 6f.) Ausnahmeerscheinungen bleiben, aber nicht das alte Gewohnheitsrecht wiederherstellen.
  78. Exner, IMT, IX, S. 364.
  79. Vgl. Laternser, S. 72.
  80. So mit Recht Schütze, S. 73, und die dort zitierten Rolin, Oppenheim-Lauterpacht und Hyde. Vgl. auch Fauchille, n. 1019, sowie den bei Laternser, S. 73, zitierten Westlake.
  81. Strupp, Wörterbuch, S. 350.
  82. Das Urteil des italienischen Tribunale Supremo Militare vom 25.10.1952 in der Sache Kappler führt im Gegensatz hierzu folgendes aus (zu B, 3): »L’inosservanza che legittma la rappresaglia del nemico deve essere effetto di azione od omissione imputabile allo Stato, rispettivamente in contrasto con divieti o comandi del diritto internazionale.« Es verneint diese Voraussetzung für das Attentat der via Rasella vom 23.3.1944, das durch Partisanen ausgeführt worden ist. Damit setzt sich das Gericht in Widerspruch zu den im Text erwähnten Vorschriften, die als Ausdruck des geltenden Völkerrechts anzusehen sind.
  83. Vgl. Schütze, S. 48, und das amerikanische Urteil im Falle VII, S. 10 314.
  84. Ähnlich Art. 456 des British Manual. Laternser, S. 76, spricht von einer angemessenen Untersuchung. – Auch das amerikanische Urteil zum Fall XI (Wilhelmstraßenprozeß) verlangt (Protokolle, S. 28 078), daß versucht wird, die Schuldigen auszusondern und vor Gericht zu stellen.
  85. So von Waltzog, S. 83; Laternser, S. 199; Hatschek, Völkerrecht, Leipzig und Erlangen, 1923, S. 405 zu b; Fauchille, n. 1023, und von dem amerikan. Urteil im Falle VII, S. 10 323. – Jackson, IMT, IX, S. 362, hat erklärt, der Ergreifung von Repressalien müsse ein Protest vorausgegangen sein.
  86. Fauchille, n. 1023. Weitere Nachweise für die Voraussetzung der militärischen Notwendigkeit bei Hoppe, pp. 71-74, z. B. Wright, Spaight und §22f der amerikan. Rules. Gegen dieses Merkmal spricht sich das amerikanische Urteil im Fall XII (OKW-Prozeß) aus (Protokolle S. 9932).
  87. Hyde, III, p. 1843. Ähnlich Vanselow, S. 241; Sibert, p. 564; Urteil Falkenhausen, S. 28 f; Bluntschli, S. 319; Manassero, I codici penali militari, v. 1 + 2, 2nd ed., Milano 1951, II, p. 555.
  88. Oppenheim, International Law, 4th ed., 1926, v. II, p. 123, zitiert bei Laternser, S. 191.
  89. Vgl. Reel, The case of General Yamashita, Chicago 1949, p. 296, n. 13, in gleicher Richtung Manassero, p. 555.
  90. Südost-Prozeß, Protokolle, S. 10 354. An anderer Stelle spricht dies Urteil von einem Zusammenhang geographischer, rassischer oder sonstiger Natur.
  91. Ibid., S. 10 322.
  92. Fauchille, n. 1024.
  93. Vgl. Sucato II, 508 e 507.
  94. Vgl. Waltzog, S. 84; Laternser, S. 200.
  95. Vgl. hierüber u.a. Schneeberger, S. 201ff.
  96. Waltzog, S. 84.
  97. Südost-Prozeß, Protokolle, S. 10 327, dagegen m. Recht Schütze, S. 92f.; Hoppe, S. 75; Lummert, S. 61; Jeschek, S. 335.
  98. So etwa Guggenheim, II, S. 585; v. Liszt-Fleischmann, S. 4397; Oppenheim-Lauterpacht, 6 th. ed., p. 115; die amerikanischen Urteile zum Fall VII (S. 10 320) und IX (S. 6982); Art. 459 des British Manual; Art. 358e der amerikanischen Rules; Law Reports, case 43 (Mackensen-Maeltzer), p. 5; Nuvolone, p. 137.
  99. Schütze, S. 65; ähnlich Jeschek, S. 223.
  100. Lo Cascio, in: Archiv des Völkerrechts, v. III., 1952, pp. 357-366, here p. 366.
  101. Strupp, Wörterbuch, S. 351; Fauchille, n. 1024; Hatschek, S. 405; Hyde, III, p. 1843, n. 9; v. Waldkirch, S. 328; Vanselow, S. 85; v. Keller, S. 59; Hoppe, S. 89; Lummert, S. 60; Schneeberger, S. 207.
  102. v. Keller, S. 59.
  103. Fauchille, n.1024.
  104. Vgl. auch Lummert, S. 61.
  105. Laternser, S. 76f.
  106. Da nachträglich noch weitere Polizisten ihren Verletzungen erlegen sind, hat sich die Zahl der Toten noch erhöht. Dazu treten etwa 60 Schwerverletzte hinzu, so daß sich im Endergebnis ein Verhältnis von 1 : 3 oder 1 : 4 herausgestellt hat.
  107. Vgl. dazu Frank, Strafgesetzbuch, 18. Aufl., Tübingen, 1931, S. 153; Siegert, Notstand und Putativnotstand, Tübingen 1931, S. 24; Henkel, Der Notstand nach gegenwärtigem und künftigem Recht, München 1932, S. 43 ff.; Maurach, Kritik der Notstandslehre, Berlin 1935, S. 72 ff., bes. S. 79 ff.; Mezger, Strafrecht, I. Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch, 4th ed., München 1952, §48; Schönke, Strafgesetzbuch, Kommentar, 6th ed., München 1952, S. 199; Bettiol, Diritto penale, parte generale, 2nd ed., Palermo 1950, p. 251ss. Letzterer verlangt mit Recht ein »bilanciamento qualitative« (p. 254).
  108. Entsprechend Abschnitt 9 der Einleitung zur Haager Landkriegsordnung nach den »lois de l’humanité et les exigences de la conscience publique«; vgl. dazu Hoppe, S. 90.
  109. So sagte Jackson (IMT, IX, S. 362) die Repressalie müsse innerhalb einer angemessenen Frist durchgeführt werden, ebenso Hoppe, S. 117.
  110. Vgl. Guggenheim, II, S. 586, und British Manual Art. 460.
  111. Die hier niedergelegte Auffassung wird auch von Oppenheim, Manner und Kelsen, die bei Laternser, S. 116ff., zitiert sind, geteilt.
  112. Zitiert nach Aschenauer, S. 27. Hinweis auch bei Schwinge, »Angehörige der ehemaligen deutschen Wehrmacht und der SS vor französischen Militärgerichten«, Monatsschrift für deutsches Recht, 1949, pp. 650-654, here p. 650.
  113. Vgl. Paget, Manstein, seine Feldzüge und sein Prozeß, Wiesbaden 1952, S. 140, und Aschenauer, »Richterliche Nachprüfungspflicht und Handeln auf Befehl«, in: Die andere Seite, Juni 1950, pp. 2-41, here p. 30.
  114. Vgl. Aschenauer, S. 25f., mit weiteren Nachweisen über Streitfragen zu Art. 526 des Justice Militaire von 1928, der die Bestrafung der Gehorsamsverweigerung regelt, ferner Donnedieu de Vabres, Précis, p. 72ff.
  115. In: War Crimillals, their prcsecution and punishment, zitiert von Aschenauer, S. 27.
  116. Vgl. Oppenheim-Lauterpacht, 6 th. ed., II, p. 452f.
  117. Vgl. Heinze-Schilling, S. 131, N. 161; Smith, p. 47; Jeschek, S. 260 f.
  118. Vgl. hierzu das Gutachten von Donnedieu de Vabres, Rechtsgutachten, June 25, 1949.
  119. Sämtlich zitiert bei Aschenauer, S. 28.
  120. Lippert, Aktenzeichen Nr. 2251, p. 58.
  121. Urteil von Falkenhausen, S. 29. Vgl. auch Smith, p. 47, und in Free Europe (vol. 13, No 162, 1946, July); Paget, p. 145; Hankey, bei Maugham, UNO and war criminals, London 1951, p. 111; Hyde, III, p. 1811; Kelsen und Morgan, beide zitiert bei Lummert, S. 33 f.
  122. Vgl. Aschenauer, S. 28; Jeschek, S. 270; Maurach, Die Kriegsverbrecherprozesse gegen Deutsche in der Sowjetunion, 1950, S. 38.
  123. Zitate nach Aschenauer, S. 30131.
  124. Vgl. Aschenauer, S. 33.
  125. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 7.August 1952.
  126. Vgl. Th. W. van den Bosch, Tijdschrift voor Strafrecht, Deel LXI, p. 19.
  127. Südost-Prozeß, Protokoll, S. 10301.
  128. Oppenheim-Lauterpacht, II, 7th ed., p. 569.
  129. Ebenso amerikan. Urteil, Fall IV, S. 8087, angef. bei Heinze-Schilling, S. 126, Nr. 618.
  130. Vgl. Comtesse, Das Schweizerische Militärstrafgesetzbuch, 1946, S. 59.
  131. Ähnlich äußert sich das amerikanische Urteil von Nürnberg im Falle IV (Protokoll, S. 8087). Wegen der unterschiedlichen Bestrafung des gehorchenden Untergebenen vgl. nach Jeschek, Zeitschr. f. d. ges. Strafrechtsw. 65, 123.
  132. Zitiert bei Aschenauer, S. 25; siehe auch Lumnnert, S. 32 u. 56.
  133. 2. Aufl. 1939, S. 230 und 278, zitiert von Aschenauer, S. 10.
  134. Ähnlich Jahrreiss, IMT, XVII, S. 536.
  135. Reichsgesetzblatt, 1912, Teil I, S. 247.
  136. Vgl. etwa Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, Band 2, S. 194-212; Schönke, S. 224ff.; Mezger, Nachtrag, S. 1-7; Siegert, S. 73; u. a.
  137. Vgl. Tidow, Der Schuldbegriff im englischen und nordamerikanischen Strafrecht, Bonn 1952, pp. 111, 181.
  138. Vgl. Schwinge, Militärstrafgesetzbuch, Kommentar, 5th ed., Berlin 1943, S. 302; Graf von Gleispach, Das Kriegsstrafrecht, Teil II, Berlin 1940, S. 13.
  139. Ebenso Lummert, S. 55, 57f. – Der Internationale Militärgerichtshof in Nürnberg (IMT, XXII, S. 530) hat darauf abgestellt, ob eine dem Sittengesetz entsprechende Wahl tatsächlich möglich war; ebenso auch das amerikanische Urteil von Nürnberg im Falle VI, Protokoll S. 16 172f., angeführt bei Heinze-Schilling, S. 113, Nr. 554.
  140. Vgl. hierzu u. a. Siegert, S. 44ff. Für Italien ist auf Art. 54 Codice penale und Bettiol, p. 334, zu verweisen. – Der Notstand ist auch von den amerikanischen Gerichtshöfen in den Fällen V, VI, IX bis XII geprüft worden; vgl. Heinze-Schilling, S. 111-117.

Auszug aus: Prof. Dr. jur. Karl Siegert, Repressalie, Requisition und höherer Befehl, Göttinger Verlagsanstalt, Göttingen 1953, 52 S.


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